In februari 2022 besloot de gemeente Amsterdam om het schilderij Bild mit Häusern van
Wassily Kandinsky terug te geven aan de erven Lewenstein, na een juridische strijd van ruim
acht jaar. Dit gebeurde naar aanleiding van het kritische rapport van de commissie-Kohnstamm over het restitutiebeleid van de Restitutiecommissie. Had deze strijd voorkomen kunnen worden door in een eerder stadium te kiezen voor mediation?
Op 9 oktober 1940 werd het schilderij Bild mit Häusern uit 1909 van Wassily Kandinsky geveild
bij veilinghuis Frederik Muller en voor 160 gulden aangekocht door de gemeente Amsterdam.
Het schilderij maakte van 1940 tot 2022 onderdeel uit van de collectie van het Stedelijk Museum. Volgens de erfgenamen Lewenstein hadden zij het bezit van het schilderij in 1940 onvrijwillig verloren door omstandigheden die direct verband hielden met het naziregime. De erfgenamen verzochten de gemeente Amsterdam om restitutie van het schilderij. De zaak werd voorgelegd aan de Restitutiecommissie, de instantie die adviseert over claims in zaken over naziroofkunst. Deze commissie was van oordeel dat de gemeente Amsterdam niet verplicht was tot restitutie van het schilderij aan de erfgenamen. Volgens de commissie ging het in deze zaak niet om roof of confiscatie van kunst, maar zou de verkoop van het schilderij zijn veroorzaakt door de verslechterde financiële omstandigheden waarin Lewenstein en zijn vrouw al voor de Duitse inval verkeerden. Daarnaast
stelde de Restitutiecommissie dat de erven na de oorlog geen pogingen hadden ondernomen om het schilderij terug te krijgen en zouden geen bijzondere binding hebben met het schilderij. Ook was het voor de Restitutiecommissie van belang dat de gemeente Amsterdam het schilderij te goeder trouw op een veiling had gekocht en het werk een belangrijke plaats innam in de collectie van het Stedelijk Museum.(1)
De erfgenamen legden zich niet neer bij dit bindend advies en startten begin 2020 een procedure bij de rechtbank Amsterdam. Volgens de erven was het bindend advies zowel inhoudelijk als procedureel ondeugdelijk. Leden van de Restitutiecommissie waren niet onpartijdig, doordat zij donaties aan het Stedelijk hadden gedaan, ook was de belangenafweging van de commissie onzorgvuldig. De rechtbank deed op 16 december 2020 uitspraak. De door de erfgenamen gevorderde vernietiging van het bindend advies werd afgewezen.(2) Hiermee bleef het schilderij, met een waarde van enige tientallen miljoenen euro’s, voorlopig in het bezit van de gemeente Amsterdam. De erfgenamen stelden hoger beroep in tegen dit vonnis. In februari 2022 besloot de gemeente Amsterdam om het schilderij terug te geven aan de erven Lewenstein. Wethouder Meliani (kunst en cultuur) stelde: ‘We mogen het onbeschrijfelijk
leed en het onrecht dat de Joodse bevolking is aangedaan in de Tweede Wereldoorlog nooit vergeten. Voor zover er nog iets hersteld kan worden, hebben we als samenleving de morele plicht daarnaar te handelen. Dat geldt ook voor de vele kunstwerken die in bezit waren van Joodse burgers en geroofd werden door de nazi’s of op een andere manier uit bezit zijn geraakt van de eigenaren.’(3)
Obstakels bij restitutie via de rechter
De wijze waarop restitutie van kunstwerken in nationale en internationale wet- en regelgeving is geregeld vertoont grote verschillen. Vanwege het sterk internationale karakter van de kunsthandel gaat het hierbij specifiek om verschillen tussen het civil law-systeem en het common law-systeem.
Common law is meer geneigd om de oorspronkelijke eigenaar te beschermen, terwijl civil law meer belang lijkt te hechten aan de bescherming van het handelsverkeer waarbij de verkrijger te goeder trouw vaak aan het langste eind trekt. In de praktijk komt dit erop neer dat de vraag of restitutie van een gestolen kunstwerk slaagt afhangt van het toepasselijke recht: onder common law is die kans aanzienlijker groter dan onder civil law.(4)
Restitutie van een kunstwerk via de rechter is niet eenvoudig en gaat vaak gepaard met verschillende obstakels. Toegang tot de rechter is een eerste mogelijke barrière. Een andere barrière vormt de bewijslast die op de eiser rust om aan te tonen dat hij een sterker eigendomsrecht heeft op het geroofde kunstwerk, dat prevaleert boven het recht van de bezitter te goeder trouw. In Holocaust-gerelateerde zaken is dit bewijsprobleem evident: door verloop van tijd, overlijden van de oorspronkelijke eigenaren en tenietgaan van documentatie is het voor familieleden vaak extreem moeilijk om van dit eigenaarschap bewijs te vergaren.
Verder zijn er ook nog de gebruikelijke nadelen. Denk daarbij aan een verdere verslechtering van de relatie tussen procespartijen, onzekere uitkomsten, hoge kosten, gebrek aan vertrouwelijkheid en ongewenste publiciteit. Rechtbanken zijn vaak niet uitgerust om win-winoplossingen te bereiken. Het star vasthouden aan juridische standpunten verhardt bovendien de verhoudingen tussen partijen en kan leiden tot pijnlijke herbeleving van tijdens of door de oorlog veroorzaakt leed.(5)
De roep om een andere aanpak van restitutiezaken is de laatste jaren versterkt. Volgens de internationale kunstwereld zou deze andere aanpak kunnen worden bereikt door de inzet van alternatieve wijzen van geschilbeslechting zoals bindend advies, arbitrage en mediation. Bij deze vormen van alternatieve geschilbeslechting staat een rechtvaardige (en niet zuivere juridische) belangenafweging centraal, waardoor eerlijke en rechtvaardige oplossingen eerder kunnen worden bereikt. Mediation zou een meerwaarde kunnen hebben bij het wegnemen van de hiervoor genoemde obstakels in conflicten over roofkunst.
(Inter)nationale initiatieven voor ADR
Voor zaken over roofkunst is er zowel nationaal als internationaal een basis voor een alternatieve vorm van geschillenbeslechting, zoals onderhandeling, bemiddeling, mediation en arbitrage.
Op internationaal niveau is deze basis te vinden in de Washington Principles on Nazi Confiscated Art (6) en in de Terezín Declaration on Holocaust Era Assets and Related Issues.(7)
In beginsel 11 van de Washington Principles wordt aanbevolen om bij zaken van restitutie van geroofde kunstwerken te kiezen voor een vorm van alternatieve geschillenbeslechting buiten de reguliere rechtsgang om: ‘Nations are encouraged to develop national processes to implement these principles, particularly as they relate to alternative dispute resolution mechanisms for resolving ownership issues.’
In Nederland zijn deze grondslagen vertaald met het instellen van de Adviescommissie restitutieverzoeken cultuurgoederen en Tweede Wereldoorlog (kortweg: de Restitutiecommissie) in januari 2002. De Restitutiecommissie onderzoekt, adviseert en geeft bindend advies over restitutieverzoeken van roofkunst.
In 2020 is de Restitutiecommissie kritisch beoordeeld door de commissie-Kohnstamm (hierna: ‘de commissie’) in haar rapport Streven naar rechtvaardigheid.(8) De uitkomst van dit onderzoek was dat de Restitutiecommissie te formalistisch opereert en gebrekkig en weinig empathisch met de verzoekers van restitutie communiceert. De commissie pleit voor afschaffing van de bindend adviesrol, vóór invoering van een ‘bemiddelende rol’ van de Restitutiecommissie en voor een rol van mediation en andere vormen van alternatieve geschilbeslechting.
In 2018 is het Court of Arbitration for Art (CAfA) opgericht. Het CAfA is een gezamenlijk initiatief van het Nederlands Arbitrage instituut en de Stichting Authentication in Art (AiA). Het CAfA is opgericht om geschillen in de bredere internationale kunstgemeenschap op te lossen door middel van mediation en arbitrage. CAfA behandelt uiteenlopende geschillen over kunst zoals authenticatie en herkomst van kunstwerken, restitutieverzoeken, auteursrechten, cultureel erfgoed, lening overeenkomsten en fiscale vraagstukken.
Ook internationaal zijn er voor restitutieverzoeken initiatieven gelanceerd op het gebied van alternatieve geschillenbeslechting en mediation. In 2011 is de International Counsel of Museums in samenwerking met het Arbitration and Mediation Center of the World Intellectual Property Organization (WIPO) het Art and Cultural Heritage Mediation Program gestart. Partijen kunnen uit een lijst van het WIPO kiezen voor een onpartijdige mediator die tevens kunstexpert is.
Voorbeelden van bemiddelde restitutiezaken
Restitutiezaken die door onderhandelingen tussen partijen of door mediation worden opgelost kenmerken zich door winwinoplossingen die creatief én in het wederzijds belang zijn van partijen.(9) Een voorbeeld daarvan is het geschil over Egon Schiele’s werk Portrait of Wally.(10) Dit kunstwerk was in 1997 door het Leopold Museum in Wenen uitgeleend aan het MOMA in New York. De erven van Lea Bondi Jaray, van wie het kunstwerk in 1939 door de nazi’s was ontvreemd, vorderden restitutie.
De tekst gaat verder onder de foto
Deze procedure over de vraag of het Leopold Museum haar titel op het kunstwerk zou moeten verliezen
heeft acht jaar geduurd en uiteindelijk hebben partijen na onderhandelingen de zaak geschikt onder de volgende voorwaarden:
1) het Leopold Museum betaalt 19 miljoen dollar aan de nalatenschap van Bondi Jaray, 2) de nalatenschap geeft haar vordering op het kunstwerk op, 3) de Amerikaanse regering staakt de civielrechtelijke en strafrechtelijke procedure tot verbeurdverklaring van het kunstwerk en 4) het Leopold
Museum geeft in het museum op het bordje naast het kunstwerk duidelijk de ware herkomst van het kunstwerk aan.
Vanwege de vertrouwelijkheid die mediation biedt is er niet veel bekend over het verloop en de uitkomsten van dit soort trajecten. Een succesvol bekend voorbeeld in een restitutiezaak betreft een mediationprocedure in de Verenigde Staten tussen de Western Prelacy of the Armenian Apostolic Church en het J. Paul Getty Museum over de restitutie van een aantal pagina’s van een middeleeuws manuscript, het Zeyt’un Gospel. De Armeense kerk stelde dat deze pagina’s uit het manuscript waren gestolen tijdens de Armeense genocide. De rechtbank in Los Angeles verwees partijen naar mediation om het geschil op te lossen. En dat lukte, waarbij het Getty Museum de Armeense kerk erkende als rechtmatige eigenaar van het Zeyt’un Gospel en de Armeense kerk op haar beurt het manuscript doneerde aan het Getty Museum om zo het behoud en wijdverspreide tentoonstelling te verzekeren. Een win-winoplossing waarbij de Armeense kerk en de Armeense gemeenschap erkenning kregen voor het door de genocide veroorzaakte leed en het verloren eigendom van haar culturele erfgoed en het Getty Museum het belangrijke manuscript kan behouden in de collectie van haar museum.
Voordelen van mediation
Zoals hiervoor is uiteengezet is procederen over kunst en cultureel erfgoed en in het bijzonder in geschillen over restitutie van kunst niet altijd een optimale keuze. Mediation sluit vaak beter aan bij de belangen van partijen en leidt bovendien vaak tot een win-winoplossing, om de volgende redenen. Geschillen over restitutie van kunst zijn vaak internationaal van aard, de betrokken partijen komen meestal uit verschillende landen. Wanneer partijen hun geschil aanhangig maken in verschillende jurisdicties kan bij partijen de perceptie van vooringenomenheid van een nationale rechtbank ontstaan. Bij mediation kiezen partijen gezamenlijk een onafhankelijke en neutrale mediator. Ze kunnen een mediator kiezen die specifieke expertise heeft op het gebied van restitutie van kunst, en/of een mediator die kennis heeft van de culturele of taalkundige achtergrond van partijen. Dit kan bijvoorbeeld van belang zijn bij een geschil tussen een museum en een inheemse bevolkingsgroep met verschillende culturele
achtergronden.
Op verzoek van en na overstemming tussen partijen kan in mediation ook rekening worden gehouden met gewoonterecht, gebruiken en protocollen. Het WIPO heeft hier recent onderzoek naar gedaan en vastgesteld dat gewoonterecht onderdeel kan zijn van mediation.
In mediation hebben partijen complete controle over de wijze van geschiloplossing. Ook is er ruimte en aandacht voor emotionele, morele en ethische aspecten. Juist in zaken over restitutie van kunst spelen delicate, morele en emotionele – dus niet-juridische − belangen een rol. De mediator kan samen met de partijen deze emotionele belangen identificeren en hen helpen om een wederzijds aanvaardbare oplossing te bereiken met behoud van hun relatie. Die oplossing kan mogelijk ook een basis vormen voor toekomstige ‘samenwerking’, zoals een samenwerking waarbij educatie over roofkunst en alle menselijke belangen die daarbij spelen wordt bevorderd. In restitutiezaken kan bij dergelijke creatieve oplossingen worden gedacht aan:
de levering van (andere) kunstwerken in plaats van schadevergoeding;
(uit)lenen van kunstwerken voor een lange termijn;
gedeeld eigendom of bezit van kunstwerken;
formele en feitelijke erkenning van eigenaarschap van de oorspronkelijke eigenaar of bezitter door musea of staten;
verkoop van een kunstwerk aan een derde en verdeling van de verkoopopbrengst tussen partijen (11)
erkenning van de eigendomstitel van de erven, herkoop van het kunstwerk door het museum of (tijdelijk) bruikleen van het kunstwerk door het museum; (12)
gemeenschappelijk eigendom bij kunstwerken die hebben toebehoord aan verschillende bezitters gedurende een lange termijn; (13)
opzetten van een trust die het kunstwerk beheert;
erkenning van de oorspronkelijke eigendomstitel (bijvoorbeeld door plaatsing van een bordje naast het kunstwerk in het museum met daarop de naam van de oorspronkelijke eigenaar dan wel de erven en/of met een uitleg over de herkomstgeschiedenis) én erkenning van het leed dat is geleden door de verduistering van de kunstwerken tijdens de Holocaust en het leed dat voorouders is aangedaan.
Deze oplossingen laten zien dat ze voorzien in de behoeften en belangen van beide partijen waarbij de menselijke kant wordt benadrukt en een win-winoplossing wordt bereikt.
In conflicten over roofkunst is vertrouwelijkheid van groot belang omdat er vaak veel leed aan vooraf is gegaan. Het vertrouwelijke karakter van mediation beschermt partijen tegen publieke en media-aandacht en tegen onnodige aantasting van hun reputatie door deze aandacht. Verder verschaft een mediationsetting partijen privacy en de mogelijkheid om in een besloten omgeving te worden gehoord, emoties te uiten en waardering, erkenning of spijt te uiten. Dit belang moet ook bij zaken over restitutie van kunst niet worden onderschat.
Naast deze voordelen van mediation zijn er ook nadelen. Allereerst berust mediation op vrijwilligheid van partijen. Partijen zijn veelal niet geneigd om hiermee te starten als er nog geen procedure aanhangig is gemaakt waar restitutie wordt gevorderd. Vaak kiest een partij ervoor om een vordering te negeren of om vast te houden aan een juridisch standpunt over bezit of eigendom. Mediation garandeert niet
dat een bereikte overeenkomst ook daadwerkelijk door partijen wordt nagekomen. Indien een partij haar verplichtingen niet nakomt en ook na verzoek of sommatie weigert na te komen dan kunnen partijen terug naar de mediator of alsnog naar de rechter om nakoming af te dwingen.
Ondanks het gegeven dat er meer voor- dan nadelen zijn aan het inzetten van mediation in geschillen over restitutie van kunst, is het tegelijkertijd wonderlijk dat er nog zo weinig gebruik van wordt gemaakt.
Toekomst: conclusie en aanbevelingen
Door meer herkomstonderzoek en digitalisering worden elk jaar nieuwe mogelijke gevallen van roofkunst ontdekt. Hoewel de Washington Principles door 44 landen zijn ondertekend, is in slechts vijf van deze landen een restitutiecommissie in het leven geroepen om restitutie mogelijk te maken.
In landen zonder restitutiecommissie resteert voor eisers slechts de weg naar de rechter, en in veel gevallen is die weg ook afgesloten of weinig kansrijk. Daarmee zijn de problemen die roofkunst veroorzaakt niet opgelost. Deze problemen raken in de eerste plaats de familieleden van voormalige eigenaren wiens kunstwerken onder het naziregime zijn geroofd en die geen zicht hebben op een eerlijke en rechtvaardige oplossing. Maar ook huidige eigenaren worden hierdoor geraakt doordat zij kunst met een verdachte oorlogsherkomst in hun bezit hebben.
Door deze problematiek is een internationale aanpak van roofkunst door middel van mediation en ADR van groot belang. Internationaal is daarvoor in diverse verdragen de grondslag gelegd. Met de oprichting van een internationaal hof van arbitrage, het CAfA, gespecialiseerd in kunstzaken die tevens voorziet in mediation, is daarvoor een belangrijke stap in deze richting gezet.
Omdat in restitutiezaken de band die de verzoeker heeft met de geschiedenis vaak zwaarder weegt dan de band met het kunstwerk biedt een alternatieve oplossing via mediation juist kansen op eerlijke en rechtvaardige oplossingen. De aanbevelingen van de commissie-Kohnstamm voor het Nederlandse restitutiebeleid wijzen ook in de richting van oplossingen die tot stand komen via bemiddeling of mediation. Juist omdat in mediation ruimte is voor menselijkheid, transparantie en empathie, waarbij op betekenisvolle, menselijke en creatieve wijze het onrecht kan worden hersteld dat door het bezitsverlies is veroorzaakt.
Terugkomend op de aanleiding voor dit artikel, het geschil tussen de erven Lewenstein, de gemeente Amsterdam en het Stedelijk Museum over de restitutie van het schilderij van Wassily Kandinsky, en dan met name de vraag of mediation van dit geschil had kunnen leiden tot een eerlijke en rechtvaardige oplossing, kom ik tot de volgende conclusie. Wanneer partijen in een vroeg stadium voor mediation hadden gekozen, had dit onder leiding van een gespecialiseerde mediator zeker een kans van slagen gehad. Met alle hiervoor genoemde voordelen had mediation kunnen leiden tot een win-winoplossing, bijvoorbeeld met de ingrediënten van de oplossing in de Portrait of Wally-zaak, hetgeen een eerlijke en
rechtvaardige oplossing was voor alle betrokkenen.
NOTEN:
1. Restitutiecommissie, Bindend advies inzake Bild mit Häusern door Wassily Kandinsky, zaaknummer RC 3.141, 22 oktober 2018.
2. Rechtbank Amsterdam, 16 december 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:6277.
3. Hanneloes Pen, ‘Gemeente overhandigt schilderij Kandinsky aan erven Lewenstein’, Het Parool 28 februari 2022.
4. Zie ook E.J.H. Schrage, ‘Het belang van het Court of Arbitration for Art’ in C.J.M. Klaassen, G.J. Meijer & C.L. Schleijpen (red.), Going Dutch: ADR in Nederland, in het bijzonder bij het NAI (Serie Onderneming en Recht deel 113), Deventer: Wolters Kluwer 2019, HR 8 mei 1998, NJ 1999/44, Land Sachsen/Cohen, m.nt. Th.N. de Boer, Ars Aequi 1998, p. 888 en E.J.H. Schrage, ‘A thief can’t pass good title’, Maandblad voor Vermogensrecht 2019/9.
5. Zie ook: Adviescommissie restitutieverzoeken cultuurgoederen en Tweede Wereldoorlog (Restitutiecommissie), Jaarverslag 2012.
6. Washington Conference Principles on Nazi-confiscated Art, released in connection with The Washington Conference on Holocaust Era Assets, Washington DC, December 3, 1998.
7. Terezín Declaration in Jirˇ ï Schneider, Jakub Klepal & Irena Kalhousová, Holocaust Era Assets Conference Proceedings, Praag, 26-30 juni 2009, p. 16-31.
8. Commissie evaluatie van restitutiebeleid cultuurgoederen Tweede Wereldoorlog, Streven naar rechtvaardigheid, in opdracht van de Raad voor Cultuur, 2020.
9. Marc-André Renold & Alessandro Chechi, ‘Just and fair solutions: An analysis of international practice and trends’, in E. Campfens (ed.), Fair and just solutions? Alternative to litigation in nazi-looted art disputes: Status quo and new developments, Den Haag: Eleven International Publishing 2015, p. 187-200.
10. ‘The United States of America, the Estate of Lea Bondi Jaray and the Leopold Museum settle the long standing case involving ‘Portrait of Wally’ by Egon Schiele’, nieuwsbrief van de Art Law Group of Herrick, Feinstein LLP, 22 juli 2010.
11. Restitutiecommissie, Bindend advies inzake schilderij Road to Calvary, zaaknummer RC 3.95, 3 mei 2010. Partijen kwamen overeen dat het formele eigendom van het werk van verzoekers werd erkend en dat zij voor 40% gerechtigd waren tot de verkoop van het werk via Sotheby’s.
12. Zie Ece Velioglu e.a., ‘Case Three Nok and Sokoto Sculptures – Nigeria and France,’ Platform ArThemis 2012.
13. Marc-André Renold, ‘Cultural Co-Ownership: Preventing and Solving Cultural Property Claims’, International Journal of Cultural Property 2015/2-3, p. 167. In de procedure Searle/Gutmann litigation over het schilderij Landscape with Smokestacks van Degas zijn partijen in een minnelijke regeling overeengekomen dat zij gemeenschappelijk eigendom hebben. Uiteindelijk heeft het Art Institute Chicago door koop van de erfgenamen de volledige eigendom verkregen.
Tijdschrift Conflicthantering nummer 3 - 2023
